本文摘要：虚假广告和虚假宣传,划分隶属商业广告和商业宣传，又划分是《中华人民共和国广告法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》规制的两种违法行为。多年以来，对于虚假广告和虚假宣传的定性、执法适用问题等的讨论争议不停，包罗原国家工商行政治理总局也曾出台回复，但仍然没有彻底解决下层执法部门对两者的分辨和执法适用问题。 针对这些问题，笔者有以下思考。

虚假广告和虚假宣传,划分隶属商业广告和商业宣传，又划分是《中华人民共和国广告法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》规制的两种违法行为。多年以来，对于虚假广告和虚假宣传的定性、执法适用问题等的讨论争议不停，包罗原国家工商行政治理总局也曾出台回复，但仍然没有彻底解决下层执法部门对两者的分辨和执法适用问题。

针对这些问题，笔者有以下思考。一、从执法界说区分虚假广告和虚假宣传《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款划定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，组成虚假广告”；第二十八条第二款对虚假广告的情形进一步予以了枚举：“(一)商品或者服务不存在的；(二)商品的性能、功效、产地、用途、质量、规格、身分、价钱、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价钱、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购置行为有实质性影响的；(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研结果、统计资料、观察效果、文摘、引用语等信息作证明质料的；(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的；(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条划定：“谋划者不得对其商品的性能、功效、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”两者界说差别，相对应的执法责任也不相同，相应的罚则请自行搜索比对。

二、从前言和形式区分虚假广告和虚假宣传《中华人民共和国广告法》第二条划定：“在中华人民共和国境内，商品谋划者或者服务提供者通过一定前言和形式直接或者间接地先容自己所推销的商品或者服务的商业广告运动，适用本法。”故虚假广告肯定是需要“通过一定前言和形式”，但《中华人民共国反不正当竞争法》对虚假宣传的前言和形式并未作出详细的规范或者限制。该法第二十条特别明确“谋划者违反本法第八条划定，属于公布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的划定处罚。

”所以，笔者认为，从前言和形式来区分，虚假广告是虚假宣传的特殊情形之一。三、从内容区分虚假广告和虚假宣传从执法界说来看，无论是虚假广告还是虚假宣传，两者都有欺骗、误导消费者的结果。

但从执法界说上来看，在《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项对虚假广告的表述，虽然与《中华人民共和国反不正当竞争法》第八虚假宣传的表述大致相同，但并非完全一致。另外，《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（一）（三）（四）（五）项对虚假广告的表述，实际上已超出虚假宣传的领域，笔者认为大部门重合，也有部门超出。

所以，不能因为《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条划定“属于公布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的划定处罚”，就认为虚假宣传包罗了全部的虚假广告。只能说，从内容上看两者有重合，但不是简朴的包罗与被包罗的关系，即：虚假宣传当中包罗了虚假广告部门的情形，但并非所有的虚假广告都属于虚假宣传的领域。所以，从内容上区分，两者虽然有重合，但虚假广告内容远远大于虚假宣传，也不是简朴的包罗关系。

四、从实施主体的角色、分工区分虚假广告和虚假宣传《中华人民共和国广告法》第二条第二款划定：“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、公布广告的自然人、法人或者其他组织。”该条第三款、第四款和第五款又划分明确了广告运动中广告谋划者、广告密布者和广告代言人的执法界说。

在“执法责任”章节则对广告主、广告谋划者、广告密布者和广告代言人各自设定了相应的民事、行政执法责任。虚假广告行为历程越发庞大，环节更多，因此广告运动中可能涉及有多个主体角色和分工。而《中华人民共和国反不正当竞争法》中的虚假宣传，只划定了“谋划者”的执法责任，虚假宣传行为当中没有公布者和代言人的观点，整个虚假宣传行为全部是由“谋划者”一个角色完玉成部的历程。

所以，从实施主体的角色、分工区分，虚假广告有自行或者委托他人的两种情形，除了广告主还可能有广告谋划者、公布者和代言人；虚假宣传没有设计、制作等环节，角色也只有谋划者一个。五、从便于明白和更具实际操作性的角度区分虚假广告和虚假宣传抛开艰涩、枯燥的执法条文，在详细执法历程中该如何才气更有操作性地域分虚假广告和虚假宣传呢？笔者认为还可从便于明白和更具实际操作性的角度区分虚假广告和虚假宣传。虚假广告密布前，无论是广告主自行公布，还是委托他人设计、制作、署理、公布，广告主都是广告内容、公布形式和前言最终确认者。故对于广告主而言，其广告行为的任何一次公布，其内容甚至形式和前言都是牢固稳定的。

而虚假宣传，谋划者则对内容和形式没有牢固或者没有完全牢固的，甚至缺乏须要的前言，典型如现场演示、服务员解说、推介会等，任意两次宣传的内容和形式都可能纷歧样，虚假宣传只有总体框架，而让详细宣传者掌握宣传的要点和重点，容许临场发挥则使得宣传的内容、形式和前言充满了不确定性。因此，笔者认为，在运动中是否有设计、制作等多个环节，多次宣传推广的形式和内容是否完全一致，是否有牢固的形式和前言，也是区分两者的重要指标之一。

由全国人大法工委经济法室主任王瑞贺、原国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿主编，中国民主法制出书社出书的《＜中华人民共和国反不正当竞争法＞释义》对商业广告和商业宣传的区别作了如下解读：“商业广告相较于其他商业宣传的特殊性在于，广告必须通过一定的前言和形式举行。例如，通过广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网、户外广告等前言和形式举行的宣传，属于商业广告；在营业场所内对商品举行演示、说明，上门推销，召开宣传会、推介会等，属于商业广告之外的商业宣传。”也印证了笔者的看法。

此外，在详细执法历程中，笔者认为对于虚假广告和虚假宣传，另有以下两点需要执法人员注意。一、虚假广告和虚假宣传转换的情形虚假广告和虚假宣传两者执法界说和体现形式各不相同，但两者可以有条件的相互转换。

例如：如果从内容到形式和前言牢固的虚假广告，若其内容被或缩减精简、或扩展庞大的用于现场演示、演说或者在推介会等场景的推广展示，那么就切合虚假宣传的特征，应当根据虚假宣传定性处置惩罚；如果将演讲、演示或者在推介会等场景，推广的内容依托一定的前言牢固下来，例如以录音、录像、PPT或者易拉宝、pop展示架、kt海报板形式牢固下来，将其对外推广展示，那么虚假宣传就转化为虚假广告行为。典型的如：从内容到形式前言都是牢固的广告宣传册，属于虚假广告，那么将宣传册的内容口语化的教学、宣讲就会转化成为虚假宣传。

二、关于企业自有官方网站、微信民众号等互联网自媒体的宣传原国家工商行政治理总局颁布的《互联网广告治理暂行措施》第三条划定：“本措施所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用法式等互联网前言，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。前款所称互联网广告包罗:(一)推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告;(二)推销商品或者服务的电子邮件广告;(三)推销商品或者服务的付费搜索广告;(四)推销商品或者服务的商业性展示中的广告，执法、法例和规章划定谋划者应当向消费者提供的信息的展示依照其划定;(五)其他通过互联网前言推销商品或者服务的商业广告。” 可见，《互联网广告治理暂行措施》只将以企业官网为代表的互联网自媒体公布的含有推销商品或者服务的链接、电子邮件等纳入互联网商业广告的领域。

笔者认为，究其原因，主要是因为种种互联网自媒体原本和初始的用途是社交，简朴讲就是我们交流和通报信息的工具。在网络泛起之前，我们使用最多的交流方式就是面临面谈天，从电话泛起、网络打字谈天、网络视频直到网络社交软件的泛起，网络社交软件从一开始只是为相识决我们网络谈天的问题。

而随着种种网络社交前言（软件）的不停生长，逐步演变为为网络谈天和交流的工具。那么种种网络社交前言（软件）被企业用来与客户、消费者交流，在发送含推销商品或者服务的链接、电子邮件等，这些“直接”先容自己所推销商品或者服务行为时才具有商业用途，才是商业广告行为。

那么像企业官网上面，仅仅只有企业简介信息，不含上述商业用途和目的的链接、电子邮件等，就根据社交前言（软件）的原本属性来看待，不认为是商业广告。当这些企业官网形貌的是虚假、不真实的企业简介信息，因为其原本的设计前言的谈天和交流作用，那么它就是个虚假宣传行为。所以才有了《国家工商行政治理总局关于依据<反不正当竞争法>对虚假宣传行为定性处罚的有关问题的回复意见》（工商竞争字（2013）174号）。

固然，在这里笔者也存在疑惑，如果典型的像企业官网等互联网自媒体的先容，企业并未直接先容自己所推销商品或者服务，可是如果泛起《中华人民共和国广告法》第九条、第十条及第十三条划定的情形时，是应该根据《中华人民共和国广告法》虚假广告，还是根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的虚假宣传举行羁系和规范？笔者认为，应当根据《中华人民共和国广告法》处置惩罚更为合适。（泉源：法制实务谈）。

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